Schadevergoedingen: Fiduciaire plicht of knieval voor claimcultuur
March 29 2010, 6:11 pmDe kredietcrisis bracht een nieuwe golf schadeclaims op gang. Esther Gotink schrijft over de kansen en valkuilen van procederen
Voor OPG was het een lichtpuntje na donkere beleggingsdagen: het farmaceutische pensioenfonds kreeg een deel van de schade vergoed die het had geleden door het Lehman-faillissement. De rechtbank in Amsterdam stelde het fonds in het gelijk in een zaak tegen zijn Amerikaanse vermogensbeheerder State Street, waarna in de VS een schikking werd getroffen.
Schadeclaims zijn in Amerika al jarenlang gemeengoed maar in Europa is het een nog tamelijk nieuw fenomeen. De subprime crisis heeft ertoe geleid dat steeds meer institutionele beleggers deze methode aanwenden om de geleden beleggingspijn te verzachten.
Zaken worden individueel gevoerd, zoals OPG deed, of in een class action (collectieve procedure). Europa kent geen massaschadebeleid zoals in Amerika, dus moet telkens opnieuw worden gezocht naar de beste manier om te procederen tegen organisaties na frauduleus handelen of wanbeleid.
“Een aantal beleggers is sinds de kredietcrisis druk bezig om de balans op te maken, en gaat na of verliezen te verhalen zijn”, zegt Robert Lobo, consultant op het gebied van onder andere tax reclaim en class actions bij het bedrijf Mylette. “In Amerika is er altijd wel een legertje advocaten dat zegt: weet je wat, dat ga ik voor je uitzoeken. Dat kan resulteren in een massaclaim. Als er dan schade wordt uitgekeerd, wil de advocaat een deel van de koek.”
Critici zeggen dat class actions de rechtbanken dichtslibben; supporters menen dat het good governance stimuleert. “Class actions hebben een corrigerende functie”, zegt Kris Douma die binnen MN Services de aandeelhoudersrechten van zo’n 2000 bedrijven beheert. “Aan de ene kant probeer je de financiële schade te repareren. Aan de andere kant vertel je de markt dat frauduleuze handelingen niet door de beugel kunnen.”
Volgens Goal, een Britse specialist in schadevorderingen, zijn Nederlandse pensioenfondsen te laks in procederen: ze lieten tussen 2006 en 2007 voor liefst e450 miljoen aan ongeclaimde tegoeden liggen. Goal spreekt van een ‘alarmfase’ voor de Nederlandse pensioensector omdat gelden die de dekkingsgraad kunnen verlichten worden genegeerd.
“Een fonds gaat niet voor vijf- of tienduizend euro procederen, maar als een class action loopt, kun je eenvoudig aanhaken”, zegt Ton Coemans, die als senior legal counsel de schadeclaims van ABP initieert. “Neem de Ahold-zaak. Iedereen die aandelen in Ahold had, kreeg van zijn bank op een gegeven moment een formulier. Kwestie van invullen en je doet mee.” Een class action kan vier, vijf jaar lopen, onderstreept Coemans. “Je moet er voor zorgen dat je de procedure in de gaten houdt en niet de boot mist als tot schade-uitkering wordt overgegaan.”
Hij noemt het monitoren van en deelnemen aan collectieve claims een fiduciaire verantwoordelijkheid van pensioenfondsen. “Kleinere fondsen zullen een kosten/batenafweging moeten maken, maar excuses als imagoschade of ‘dit past niet bij ons’ gaan niet op. Ze hebben de plicht naar hun deelnemers om schade te herstellen. Vaak vergt dat niet veel. Menig fonds brengt zijn assets onder bij custodians die class actions volgen. Een simpele afspraak met je custodian kan al veel werk binnen je fonds wegnemen.”
Lobo vraagt zich af of pensioenfondsen voldoende worden ingelicht door hun custodians. “Je moet er de Service Level Agreement met je custodian op nakijken: moet je voor elke dienst apart betalen of is het
all inclusive? Iedere duizend euro die terugkomt naar de pensioenkas is ten gunste van de pensioengerechtigde of de nu premiebetalende.”
De ervaring van Bernard Verbunt, advocaat bij Simmons & Simmons, is dat pensioenfondsen zich ‘absoluut niet de kaas van het brood laten eten’. Verbunt vertegenwoordigt pensioenfondsen PMA en BAT, die evenals OPG tegen State Street procederen. “Je krijgt van tevoren nooit 100% zekerheid dat je een procedure gaat winnen, maar als er een reële kans op succes is, laat een pensioenfonds die niet lopen. Wel is het zo dat door liquidaties als die van DSB en Icesave allerlei claimgroepen uit de grond schieten waarmee pensioenfondsen zich niet automatisch willen associëren.”
Coemans adviseert fondsen om een goed raamwerk te ontwerpen. “Het bestuur moet kunnen aantonen óf ze iets doen met schadeclaims en wát ze dan doen. Deze transparantie naar de deelnemers en toezichthouders is erg belangrijk. Bovendien is het nodig dat iemand binnen het fonds zich rekenschap geeft van het feit dat claimformulieren kunnen binnenkomen en dat daar actie op moet worden genomen. Dat vergt een bepaalde infrastructuur.”
Fondsen moeten voor zichzelf bepalen wanneer het beter is om over te gaan tot een individuele rechtszaak. Coemans: “Als gevolg van de kredietcrisis zijn meerdere financiële instellingen flink onder vuur genomen. Grote zaken waarbij ABP een eigen procedure is begonnen, zijn Wachovia en Merck. Als echt sprake is van substantiële verliezen overwegen we een eigen actie te starten.”
ABP hanteert een financiële grens voordat ze op eigen conto aan de juridische bel trekt. “We hebben een beleid in securities litigation, ofwel het voeren van aandeelhoudersclaims, dat op dit moment wordt herzien. Als we de daarin vastgestelde financiële grens overschrijden, is dat voor ons een signaal om dieper in een zaak te duiken en te bezien of deelname aan een class verstandig is danwel een eigen procedure te starten.”
Het pensioenfonds maakt sinds 2004 gebruik van een service provider die op dagbasis Amerikaanse databanken afstruint om te kijken of er nieuwe class actions zijn. “Toen we met dat systeem begonnen, was onze insteek om op een zo efficiënt mogelijke manier zoveel mogelijk schade vergoed te krijgen”, vertelt Coemans. “Maar je merkt dat de tijden veranderen; je ziet nu een ontwikkeling dat Amerikaanse rechters Europese investeerders er zoveel mogelijk van weerhouden in de VS te procederen. Europeanen worden daarmee gedwongen te kijken naar de juridische mogelijkheden op hun eigen continent.”
Het ambtenarenfonds ondervond dit aan den lijve, toen een massaclaim werd gestart tegen Shell nadat bleek dat de olie- en gasreserves schromelijk waren overdreven – het aandeel op de beurs kelderde daarna met liefst 8%. ABP begon de claim voor een schade van $150 miljoen. “We waren class member maar merkten dat er drempels werden opgeworpen. We besloten uit de class te stappen omdat de rechter onze deelname wellicht zou uitsluiten en we dan geconfronteerd werden met het verstrijken van de verjaringstermijn om te procederen.”
ABP besloot een eigen procedure te starten, en maakte gebruik van de net geopende mogelijkheid in Nederland om als groep te procederen: in 2005 werd de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) geïntroduceerd. Het Hof in Amsterdam heeft afgelopen mei een schikking tussen Shell en een stichting van benadeelden – de Nederlandse variant op een class – verbindend verklaard.
Volgens Douma loopt ons land voorop in de collectieve afwikkeling van schadeclaims in Europa. “Procederen buiten Amerika kan een grote uitdaging zijn. Het rechtssysteem in Europa is per land geregeld, en de vraag is wat we doen met al die Europese ondernemingen waar we als gevolg van boekhoud- of prospectusfraude verliezen hebben geleden.” Hij spreekt uit ervaring: zijn bedrijf wil namens klant PME procederen tegen de Royal Bank of Scotland (RBS). “We waren bereid als hoofdaanklager op te treden in een Amerikaanse class, maar de rechter wees een andere advocaat toe. We betwijfelden of die zich hard zou maken voor een Europese achterban, bovendien heeft de betreffende rechter de reputatie zoveel mogelijk Europeanen uit te sluiten.”
Evenals ABP in Shell koos ook MN Services er vanwege het verjaringsrisico voor de procedure niet af te wachten, en probeert ze nu samen met twee Britse pensioenfondsen te procederen via de High Court in Londen. In deze stad staat het hoofdkantoor van RBS. Het kan een testcasus worden in de Britse rechtspraak, die vooralsnog geen plaats biedt aan class actions. “Veel financiële hoofdkantoren zitten in Londen, dus een Britse wetswijziging zou het aandeelhoudersactivisme een enorme boost geven.”
Vestzak-broekzak theorie
Sommige pensioenfondsen zijn in de veronderstelling dat deelnemen aan een class action neerkomt op ‘snijden in het eigen vlees’. Het zijn tenslotte de huidige aandeelhouders die het gelag betalen voor de claimende partijen. Volgens Kris Douma, hoofd verantwoord beleggen en actief aandeelhouderschap bij MN Services, is deze vestzak-broekzak theorie onjuist. “Gedacht wordt dat de schikking van een bedrijf leidt tot een lager dividend, en dat een fonds dat kan voorkomen door niet mee te liften in de schikking. De realiteit is dat de verliezen die niet worden opgeëist, over de andere gedupeerden worden verdeeld terwijl de aandeelhouders die niet meedoen sowieso met de schade blijven zitten.” Class actions zijn niet meer weg te denken uit het globale pensioenlandschap, aldus Douma. “Het is dus onterecht te redeneren dat ze in aantal en omvang afnemen als jouw bestuur zich er afzijdig van houdt.”
